Pentru antreprenori, obținerea securității financiare este foarte importantă. Atunci când încheiați un acord cu o altă parte, doriți să vă asigurați că contrapartea își îndeplinește obligațiile contractuale de plată. Dacă oferiți finanțare sau faceți investiții în beneficiul altei persoane, doriți și o garanție că suma pe care ați furnizat-o va fi în cele din urmă rambursată.
Cu alte cuvinte, vrei să obții securitate financiară. Obținerea garanției financiare asigură că creditorul are o garanție atunci când observă că creanța sa nu va fi îndeplinită. Există diverse posibilități pentru antreprenori și companii de a obține securitate financiară. În acest articol, vor fi discutate mai multe garanții de răspundere, escrow (societate-mamă), declarație 403, ipotecă și gaj.
1. Mai multe răspunderi
În cazul răspunderii multiple, numită și răspundere solidară, nu există, strict vorbind, nicio garanție care se eliberează, ci există un codebitor care își asumă răspunderea pentru alți debitori. Mai multe răspunderi derivă din articolul 6:6 Cod civil olandez. Exemple de mai multe răspunderi în cadrul relațiilor corporative sunt asociații unui parteneriat care sunt răspunzători solidar pentru datoriile parteneriatului sau directorii unei persoane juridice care, în anumite circumstanțe, pot fi trași la răspundere personală pentru datoriile companiei. Mai multe răspunderi sunt adesea stabilite ca garanție într-un acord între părți.
Regula generală este că, atunci când o prestație care decurge dintr-un acord este datorată de doi sau mai mulți debitori, aceștia sunt angajați fiecare pentru o cotă egală. Prin urmare, aceștia pot fi obligați doar să își îndeplinească propria parte din acord. Cu toate acestea, mai multe răspunderi reprezintă o excepție de la această regulă. În cazul mai multor răspunderi, există o prestație care trebuie efectuată de doi sau mai mulți debitori, dar în care fiecare debitor poate fi ținut individual să execute întreaga prestație.
Creditorul are dreptul la îndeplinirea întregului contract de la fiecare debitor. Prin urmare, creditorul poate alege căruia dintre debitori dorește să se adreseze și poate cere apoi întreaga sumă datorată de la acest debitor. Când un debitor plătește întreaga sumă, codebitorii nu mai datorează creditorului nimic.
1.1 Dreptul de recurs
Debitorii au obligația internă de a-și plăti reciproc, astfel încât datoria plătită de un debitor trebuie să fie decontată între toți debitorii. Aceasta se numește drept de recurs. Dreptul de a recurge este dreptul unui debitor de a revendica ceea ce a plătit pentru un alt responsabil. Atunci când un debitor este răspunzător în mod plătitor pentru plata unei datorii și el plătește datoria integrală, el obține dreptul de a recupera această datorie de la co-debitori.
Dacă un debitor nu mai dorește să răspundă în mai multe rânduri pentru finanțarea pe care a încheiat-o împreună cu alți debitori, acesta poate solicita creditorului, în scris, scutirea acestuia din mai multe răspunderi. Un exemplu în acest sens este situația în care un debitor a încheiat un contract de împrumut comun cu un partener, dar dorește să părăsească compania. În acest caz, creditorul trebuie să întocmească întotdeauna o răspundere scrisă a mai multor răspunderi; nu este suficient un angajament oral din partea co-debitorilor dvs. că vor plăti datoriile. Dacă dvs. co-debitori nu puteți sau nu îndepliniți acest acord oral, creditorul vă poate solicita întreaga datorie.
1.2. Cerința consimțământului
Partenerul conjugal sau înregistrat al debitorului care răspunde solidar este protejat de drept. Conform articolului 1:88 paragraful 1 subc Cod civil olandez, un soț necesită consimțământul celuilalt soț pentru a încheia contracte care îl obligă în calitate de codebitor solidar, altfel decât în activitățile normale de afaceri ale unei companii. Aceasta este așa-numita cerință a consimțământului. Acest articol își propune să protejeze soții de acțiunile legale care pot implica un risc financiar major.
Atunci când un creditor deține un codebitor răspunzător în solidar pentru întreaga creanță, acest lucru poate avea consecințe și pentru soțul codebitorului. Cu toate acestea, există o excepție de la această cerință a consimțământului. Conform articolului 1:88 paragraful 5 Cod civil olandez, consimțământul nu este necesar atunci când directorul unei societăți cu răspundere limitată sau al unei societăți cu răspundere limitată (Dutch NV și BV) a încheiat un acord, în timp ce acest director este, singur sau împreună. cu co-directorii săi, proprietar al majorității acțiunilor și dacă acordul a fost încheiat în numele activităților normale de afaceri ale societății.
În aceasta, există două cerințe care trebuie îndeplinite: directorul este director general și acționar majoritar sau deține majoritatea acțiunilor împreună cu codirectorii săi și acordul a fost încheiat în numele activităților normale de afaceri ale companiei. Atunci când ambele cerințe nu sunt îndeplinite, se aplică cerința consimțământului.
2. escrow
Atunci când o parte solicită garanția că o creanță monetară va fi plătită, această garanție poate fi furnizată și prin escrow.[1] Escrow derivă din articolul 7:850 Cod civil olandez. Vorbim de escrow atunci când un terț se angajează în fața unui creditor pentru un angajament pe care o altă parte (debitorul principal) trebuie să-l îndeplinească. Acest lucru se realizează prin încheierea unui acord de escrow. Terțul care asigură garanția se numește garant.
Garantul își asumă o obligație față de creditorul debitorului principal. Prin urmare, garantul nu își asumă răspunderea pentru o datorie proprie, ci pentru datoria altei părți și oferă personal garanție pentru plata acestei datorii. Garantul este răspunzător cu întregul său bun. Un escrow poate fi convenit pentru îndeplinirea obligațiilor deja existente, dar și pentru îndeplinirea obligațiilor viitoare.
În conformitate cu articolul 7:851 paragraful 2 Cod civil olandez, aceste obligații viitoare trebuie să fie suficient de determinate în momentul încheierii escrow-ului. În cazul în care debitorul principal nu își poate îndeplini obligațiile care decurg din convenție, creditorul se poate adresa garantului pentru îndeplinirea acestor obligații. Conform articolului 7:851 Cod civil olandez, escrow-ul este dependent de obligația debitorului în care scop a fost încheiat escrow-ul. Prin urmare, escrow-ul încetează să mai existe atunci când debitorul și-a îndeplinit obligațiile care decurg din contractul principal.
Un creditor nu se poate adresa pur și simplu garantului pentru a plăti datoria. Acest lucru se datorează faptului că așa-numitul principiu al subsidiarității joacă un rol în escrow. Aceasta înseamnă că creditorul nu poate face apel imediat la garant pentru plată. În primul rând, fidejusorul nu poate fi tras la răspundere pentru plată înainte ca debitorul principal să nu își îndeplinească obligațiile. Aceasta derivă din articolul 7:855 Cod civil olandez. Aceasta înseamnă că un fidejusor poate fi tras la răspundere de către creditor numai după ce creditorul s-a adresat mai întâi debitorului principal.
Creditorul trebuie să fi făcut tot ce era necesar pentru a stabili că debitorul, pentru care fidejusorul s-a angajat, nu și-a îndeplinit obligația de plată. În orice caz, creditorul trebuie să trimită o înștiințare debitorului principal. Numai în cazul în care debitorul principal încă nu își îndeplinește obligația de plată după primirea acestei înștiințări, creditorul poate face apel la fidejusor pentru obținerea plății. Totuși, fidejusorul are și posibilitatea de a se apăra de creanța creditorului. În acest scop, are la dispoziție aceleași apărări pe care le are debitorul principal, precum suspendarea, remiterea sau contestația în neconformitate. Aceasta derivă din articolul 7:852 Cod civil olandez.
2.1 Dreptul de recurs
Un garant care plătește datoria unui debitor, poate recupera această sumă de la debitor. Prin urmare, dreptul de recurs se aplică și escrow-ului. În escrow, se aplică o formă specială a dreptului de regres, și anume subrogarea. Regula principală este că o creanță încetează să existe atunci când creanța este plătită. Cu toate acestea, subrogarea este o excepție de la această regulă. În subrogare, o creanță este transferată altui proprietar. În acest caz, o altă parte decât debitorul plătește creanța creditorului.
În escrow, creanța este plătită de un terț, respectiv garant. Prin plata datoriei, însă, creanța față de debitor nu se pierde, autobuzul este transferat de la creditor la garantul care a plătit datoria. După plata datoriei, garantul poate, prin urmare, să meargă să recupereze suma de la debitorul pentru care a încheiat un acord de escrow. Subrogarea este posibilă numai în cazurile reglementate de lege. Subrogarea cu privire la escrow este posibilă pe baza articolului 7:866 Cod civil olandez jo. articolul 6:10 Cod civil olandez.
2.2 afaceri și privat
Există o diferență între escrow de afaceri și privat. escrow de afaceri este un escrow care se încheie în exercitarea unei profesii sau afaceri, escrow privat este un escrow care se încheie în afara exercitării unei profesii sau afaceri. Atât o entitate juridică, cât și o persoană fizică pot încheia un acord de escrow.
Exemple în acest sens sunt holdingul care încheie un acord de escrow cu banca pentru finanțarea filialei sale și părinții care încheie un acord de escrow pentru a se asigura că plata dobânzii ipotecare de către copilul lor se face către bancă. Un escrow nu trebuie să fie întotdeauna încheiat în numele unei bănci, de asemenea, este posibil să încheiați acorduri de escrow cu alți creditori.
De cele mai multe ori este clar dacă a fost încheiată o afacere sau un escrow privat. Dacă o companie încheie un acord de escrow, se încheie un escrow de afaceri. Dacă o persoană fizică încheie un acord de escrow, în general există un escrow privat încheiat. Cu toate acestea, ambiguitatea poate apărea atunci când un director al unei societăți cu răspundere limitată sau al unei societăți cu răspundere limitată încheie un acord de escrow în numele entității juridice.
Articolul 7:857 Cod civil olandez presupune ceea ce se înțelege prin escrow privat: încheierea unui escrow de către o persoană fizică care nu a acționat în exercitarea profesiei sale, nici pentru exercitarea normală a unei societăți cu răspundere limitată sau a unei societăți cu răspundere limitată. companie. De asemenea, garantul trebuie să fie directorul societății și, singur sau împreună cu co-directorii săi, să dețină majoritatea acțiunilor. Există două criterii care sunt importante:
- garantul este administratorul și acționarul majoritar sau deține majoritatea acțiunilor împreună cu co-directorii săi;
- escrowul este încheiat în numele activităților normale de activitate ale companiei.
În practică, există adesea un director general/acționar majoritar care încheie un acord de escrow. Directorul general/acționarul majoritar determină politica companiei și va avea un interes personal în escrow pentru compania sa, deoarece este posibil ca banca să nu dorească să ofere finanțare fără a încheia un acord de escrow. În plus, acordul de escrow, încheiat de directorul general/acționarul majoritar, trebuie să fi fost încheiat și în scopul activităților normale de afaceri.
Cu toate acestea, acest lucru este diferit pentru fiecare situație și legea nu definește termenul „activități normale de afaceri”. Pentru a evalua dacă un escrow este încheiat în scopul activităților normale de afaceri, trebuie examinate circumstanțele cazului. Când ambele criterii sunt îndeplinite, se încheie un escrow de afaceri. Atunci când directorul care încheie escrow-ul nu este directorul general/acţionar majoritar sau escrow-ul nu a fost încheiat în scopul desfăşurării activităţii normale de afaceri, se încheie un escrow privat.
Reguli suplimentare se aplică escrow private. Legea oferă protecție pentru partenerul conjugal sau înregistrat al garantului privat. Cerința consimțământului, și anume, se aplică și escrow-ului privat. Conform articolului 1:88 paragraful 1 subc Cod civil olandez, un soț are nevoie de consimțământul celuilalt soț pentru a încheia un acord care intenționează să-l oblige în calitate de garant.
Prin urmare, este necesar consimțământul soțului/soției garantului pentru încheierea unui contract de escrow privat valabil. Cu toate acestea, articolul 1:88 paragraful 5 Cod civil olandez presupune că acest consimțământ nu este necesar atunci când escrow este încheiat de un garant comercial. Prin urmare, protecția soțului/soției garantului se aplică numai acordurilor private de escrow.
3. Garanție
O garanție este o altă posibilitate de a obține garanția că o cerere va fi plătită. O garanție este un drept de securitate personală, în cazul în care un terț își asumă o obligație independentă de a îndeplini un angajament între creditor și debitor. Prin urmare, o garanție implică faptul că un terț garantează îndeplinirea obligațiilor debitorului. Garantul se angajează să plătească datoria dacă debitorul nu poate sau nu va plăti. [2] Garanția nu este reglementată de lege, dar o garanție este încheiată într-un acord între părți.
3.1. Garanție accesorie
Se poate face o diferență între două forme de garanții în vederea obținerii garanției; garanția accesorie și garanția abstractă. O garanție accesorie este dependentă de relația dintre creditor și debitor. La prima vedere, garanția pentru accesorii este foarte asemănătoare cu escrow. Totuși, diferența este că fidejusorul în ceea ce privește o garanție accesorie nu se angajează la aceeași prestare ca și debitorul principal, ci la o obligație personală cu alt context.
Un exemplu simplu în acest sens este atunci când garantul se obligă să livreze roșii creditorului, dacă debitorul nu își îndeplinește obligația de a livra cartofi. În acest caz, conținutul obligației garantului este diferit de conținutul obligației debitorului. Cu toate acestea, acest lucru nu înlătură faptul că există o mare afiliere între cele două angajamente.
Garanția accesorie este suplimentară raportului dintre creditor și debitor. Mai mult decât atât, garanția pentru accesorii va avea adesea funcția de plasă de siguranță; numai atunci când debitorul principal nu își îndeplinește obligațiile, fidejusorul este chemat să-și execute angajamentul.
Deși garanția nu este menționată în mod explicit în lege, articolul 7: 863 Cod civil olandez se referă implicit la garanția accesorie. Conform acestui articol, dispozițiile referitoare la escrow privat se aplică și acordurilor în care o persoană se angajează la un anumit serviciu în cazul în care un terț nu respectă o anumită obligație cu un conținut diferit față de creditor. Prin urmare, dispozițiile referitoare la escrowul privat se aplică și garanției accesorii care este încheiată de o persoană privată.
3.2 Garanție abstractă
Pe lângă garanția accesorie, cunoaștem și securitatea financiară a garanției abstracte. Spre deosebire de garanția accesorie, garanția abstractă este un angajament independent al garantului față de creditor. Această garanție este imparțială din relația de bază dintre creditor și debitor. În cazul unei garanții abstracte, garantul se angajează să îndeplinească o obligație independentă pentru debitor, în anumite condiții. Această performanță nu este legată de acordul de bază dintre debitor și creditor. Cel mai cunoscut exemplu de garanție abstractă este garanția bancară.
Atunci când se încheie o garanție abstractă, garantul nu poate invoca apărări din relația subiacentă. Când sunt îndeplinite condițiile pentru garanție, garantul nu poate împiedica plata. Aceasta deoarece garanția derivă dintr-un acord separat între creditor și garant. Aceasta înseamnă că creditorul se poate adresa imediat garantului, fără a fi nevoie să trimită debitorului o notificare de neîndeplinire a obligațiilor. Prin încheierea unei garanții, creditorul obține așadar un grad ridicat de certitudine că datoria îi este plătită. În plus, un garant nu are drept de regres.
Cu toate acestea, părțile pot include măsuri de protecție în acordul de garanție. Efectele juridice ale unei garanții abstracte nu derivă din reglementări statutare, ci pot fi completate chiar de părți. Deși fidejusorul nu are drept de recurs în condițiile legii, el poate asigura el însuși mijloacele de recuperare. De exemplu, se poate încheia o contragaranție cu debitorul sau se poate întocmi un act de despăgubire.
3.3 Garanția societății-mamă
În dreptul societăților comerciale, o garanție a companiei-mamă este adesea încheiată. O garanție a societății-mamă presupune că o societate-mamă se angajează să respecte obligațiile unei filiale a aceluiași grup dacă filiala însăși nu își îndeplinește sau nu poate îndeplini aceste obligații. Desigur, această garanție poate fi convenită doar cu companii care fac parte dintr-un grup sau holding. În principiu, o garanție de grup este o garanție abstractă.
Cu toate acestea, în mod normal, nu există conceptul „primul plat, apoi vorbim”, prin care garantul plătește imediat datoria, fără a verifica în esență dacă există o creanță exigibilă față de debitor. Motivul pentru aceasta este că debitorul este subsidiara garantului; garantul va dori să verifice mai întâi dacă există într-adevăr o creanță exigibilă. Cu toate acestea, o construcție „primul plat, apoi vorbim” poate fi inclusă într-un acord de garanție.
La urma urmei, părțile pot structura garanția după propriile dorințe. Părțile trebuie, de asemenea, să stabilească dacă garanția cuprinde doar o garanție de plată sau dacă garanția trebuie să acopere și alte obligații și, prin urmare, este o garanție de bună execuție. Sfera, durata și condițiile garanției sunt, de asemenea, determinate de părți. O garanție a societății-mamă poate oferi o soluție atunci când filiala intră în faliment, dar numai dacă societatea-mamă nu se prăbușește împreună cu filialele sale.
4. 403-enunț
În cadrul unui grup de companii, este adesea emisă o așa-numită declarație 403. Această declarație derivă din articolul 2:403 Cod civil olandez. Prin emiterea unei declarații 403, filialele aparținând grupului sunt scutite de întocmirea și publicarea conturilor anuale separate. În schimb, se întocmește un cont anual consolidat. Acesta este contul anual al societății-mamă, în care sunt incluse toate rezultatele filialelor.
Contextul contului anual consolidat este că toate filialele, deși funcționează adesea relativ independent, cad în cele din urmă sub conducerea și supravegherea societății-mamă. O declarație 403 este un act juridic unilateral, din care rezultă un angajament independent pentru societatea-mamă. Aceasta înseamnă că declarația 403 este un angajament care nu este accesoriu.
O declarație 403 nu este emisă doar de marile grupuri internaționale; grupurile mici, de exemplu formate din două societăți private cu răspundere limitată, pot folosi, de asemenea, o declarație 403. O declarație 403 trebuie să fie înregistrată în Registrul Comerțului al Camerei de Comerț. Această declarație indică ce datorii ale filialei sunt acoperite de societatea-mamă și de la ce dată.
Cealaltă parte a declarației 403 este că societatea-mamă cu această declarație declară că este responsabilă pentru obligațiile filialelor sale. Prin urmare, societatea-mamă răspunde solidar pentru datoriile care decurg din actele juridice ale filialelor. Această răspundere mai mare implică faptul că un creditor al filialei pentru care a fost emisă o declarație 403 poate alege căreia entitate juridică dorește să se adreseze pentru a-și îndeplini creanța: filiala cu care a încheiat contractul principal sau societatea-mamă care a emis un contract. 403-declarație. Prin această mai multe răspunderi, creditorul este compensat pentru lipsa de cunoaștere a poziției financiare a filialei care este contrapartea sa.
În timp ce titlurile financiare menționate mai sus implică răspundere doar față de contrapartea cu care este încheiat contractul, declarația 403 creează răspundere față de toți creditorii filialelor. Este posibil să existe mai mulți creditori care se pot adresa companiei-mamă pentru a-și îndeplini creanțele. Răspunderea potențială care derivă din declarația 403 este, prin urmare, substanțială. Un dezavantaj al acestui lucru este că o declarație 403 poate afecta întregul grup atunci când o filială se confruntă cu probleme financiare. Dacă o filială dă faliment, întregul grup se poate prăbuși.
4.1 Revocarea unei declarații 403
Este posibil ca o societate-mamă să nu mai dorească să fie răspunzătoare pentru datorii sau filialele sale. Acesta poate fi cazul când societatea-mamă dorește să vândă filiala. Pentru a retrage o declarație 403, trebuie urmată procedura care decurge din articolul 2:404 Cod civil olandez. Această procedură constă din două elemente. În primul rând, declarația 403 trebuie revocată. O declarație de revocare trebuie depusă la Registrul Comerțului al Camerei de Comerț. Această declarație de revocare atrage după sine faptul că societatea-mamă nu mai răspunde pentru datoriile filialei care apar după emiterea declarației de revocare.
Cu toate acestea, conform articolului 2:404 paragraful 2 Cod civil olandez, societatea-mamă va rămâne răspunzătoare pentru datoriile care decurg din acte juridice care au fost încheiate înainte de revocarea declarației 403. Răspunderea continuă, așadar, să existe pentru datorii care decurg din acorduri încheiate după emiterea declarației 403, dar înainte de emiterea declarației de revocare. Acest lucru este pentru a proteja creditorul, care ar fi putut să fi încheiat un acord având în vedere certitudinea declarației 403.
Cu toate acestea, este posibilă încetarea răspunderii cu privire la aceste acte juridice anterioare. Pentru a face acest lucru, trebuie să fie urmată o procedură suplimentară, care derivă din articolul 2: 404 alineatul 3 Cod civil olandez. În această procedură se aplică mai multe condiții:
- filiala nu mai poate face parte din grup;
- o notificare privind intenția de a pune capăt declarației 403 trebuie să fi fost disponibilă pentru inspecție la Camera de Comerț timp de cel puțin două luni;
- trebuie să treacă cel puțin două luni de la anunțul într-un ziar național că anunțul de încetare este disponibil pentru inspecție.
În plus, creditorii mai au opțiunea de a se opune intenției de reziliere a declarației 403. Declarația 403 poate fi încheiată numai atunci când nu a fost depusă sau nu o opoziție în timp util sau când o opoziție depusă a fost declarată nulă de către un judecător. Doar atunci când sunt îndeplinite condițiile atât pentru revocarea, cât și pentru rezilierea declarației 403, societatea-mamă nu mai este răspunzătoare în mod diferit pentru datoriile filialei. Este important ca această revocare și reziliere să fie executate cu atenție; dacă revocarea sau rezilierea nu a fost executată în mod corespunzător, o societate-mamă poate fi chiar răspunzătoare pentru datoriile unei filiale vândute cu ani în urmă.
5. Ipoteca și gajul
Securitatea financiară poate fi obținută și prin stabilirea unei ipoteci sau a unui gaj. În timp ce aceste forme de securitate financiară seamănă foarte mult între ele, există mai multe diferențe.
5.1. Credit ipotecar
O ipotecă este o garanție financiară pe care părțile o pot stipula. O ipotecă implică faptul că o parte acordă un împrumut unei alte părți. Ulterior, va fi stipulată o ipotecă pentru a obține o garanție financiară în ceea ce privește rambursarea acestui credit. O ipotecă este un drept de proprietate care poate fi stabilit cu privire la bunurile debitorului. Dacă debitorul nu își poate rambursa împrumutul, creditorul poate revendica bunul pentru a-și îndeplini creanța. Cel mai cunoscut exemplu de ipotecă este, desigur, proprietarul casei care a convenit cu banca că banca îi va acorda un împrumut și apoi își folosește casa drept garanție pentru rambursarea împrumutului.
Cu toate acestea, acest lucru nu înseamnă că o ipotecă poate fi stabilită doar prin intermediul băncii. Alte companii și persoane fizice pot, de asemenea, să încheie un credit ipotecar. Terminologia în credite ipotecare poate fi confuză. În vorbirea normală, o parte, de exemplu o bancă, oferă o ipotecă unei alte părți. Totuși, din perspectivă juridică, împrumutatul este furnizorul de credit ipotecar, în timp ce partea care acordă împrumutul este deținătorul ipotecii. Banca este deci deținătorul creditului ipotecar, iar persoana care dorește să cumpere o casă este furnizorul de credit ipotecar.
Caracteristica unei ipoteci este că nu poate fi încheiată o ipotecă pentru fiecare proprietate; conform articolului 3:227 Cod civil olandez, o ipotecă poate fi constituită numai asupra proprietății înregistrate. Când proprietatea înregistrată este vândută, această transmitere trebuie să fie înregistrată în registrele publice. Abia după această înregistrare, proprietatea înregistrată este efectiv obținută de către cumpărător. Exemple de proprietate înregistrată sunt terenurile, casele, bărcile și avioanele. O mașină nu este proprietate înregistrată. În plus, o ipotecă poate fi stabilită numai în beneficiul „o creanță suficient de determinabilă”.
Aceasta derivă din articolul 3:231 Cod civil olandez. Aceasta înseamnă că trebuie să fie clar cu privire la ce creanță este stabilită ipoteca. Dacă un creditor are două creanțe împotriva unui debitor, trebuie să fie clar cu privire la care dintre aceste două creanțe a fost acordat dreptul de ipotecă. Mai mult, proprietarul imobilului în numele căruia se constituie o ipotecă rămâne proprietar; dreptul de proprietate nu trece după constituirea unui drept de ipotecă. O ipotecă se constituie întotdeauna prin emiterea unui act notarial.
Dacă debitorul nu își îndeplinește obligațiile de plată, creditorul își poate exercita dreptul de ipotecă prin vânzarea imobilului în numele căruia s-a constituit ipoteca. Pentru aceasta nu este necesară nicio hotărâre judecătorească. Aceasta se numește executare imediată și derivă din articolul 3:268 Cod civil olandez. Este important de reținut că creditorul poate vinde proprietatea doar pentru a-și îndeplini creanța; s-ar putea să nu-și însuşească proprietatea. Această interdicție este menționată în mod explicit în articolul 3:235 Cod civil olandez.
O caracteristică importantă a ipotecii este că deținătorul ipotecii are prioritate față de alți creditori care doresc să revendice proprietatea pentru a-și îndeplini creanțele. Acest lucru este conform articolului 3:227 Cod civil olandez. În timpul unui faliment, deținătorul ipotecii nu trebuie să ia în considerare ceilalți creditori, ci își poate exercita pur și simplu dreptul de ipotecă. El este primul creditor care își poate îndeplini creanța cu profiturile din vânzarea proprietății înregistrate.
5.2. Angajament
O garanție care este comparabilă cu ipoteca este gajul. Spre deosebire de ipotecă, un gaj nu poate fi constituit asupra bunurilor imobile. Cu toate acestea, un gaj poate fi constituit practic asupra oricărei alte bunuri, cum ar fi bunuri mobile, drepturi la purtător sau la ordin și chiar asupra uzufructului unui astfel de bun sau drept. Aceasta înseamnă că se poate constitui un gaj atât asupra autoturismelor, cât și asupra sumelor de primit de la debitori. Un creditor constituie un gaj pentru a obține garanția că o creanță va fi plătită.
Se va încheia un acord între creditor (deținătorul gajului) și debitor (prestatorul de gaj). Dacă debitorul nu își respectă obligațiile de plată, creditorul are dreptul de a vinde bunul și de a-și îndeplini creanța cu profitul acestuia. Atunci când debitorul nu își îndeplinește obligațiile de plată, creditorul poate vinde imediat bunul. Conform articolului 3:248 Cod civil olandez, nu este necesară nicio hotărâre judecătorească pentru aceasta, ceea ce înseamnă că se aplică executarea imediată.
Similar cu ipoteca, creditorul nu are voie să-și însuşească bunul în numele căruia i se acordă dreptul de gaj; nu poate vinde decât proprietatea și își îndeplinește creanța cu profit. Aceasta derivă din articolul 3:235 Cod civil olandez. În principiu, un creditor care are drept de gaj are prioritate față de alți creditori în caz de faliment sau de suspendare a plății. Cu toate acestea, poate conta dacă a fost încheiat un gaj posesor sau un gaj nedezvăluit.
5.2.1 Gajă și gaj nedescris
Un gaj de posesie se încheie atunci când proprietatea „intră sub controlul titularului de gaj sau al unui terț”. Acest lucru derivă din articolul 3: 236 Cod civil olandez. Aceasta înseamnă că proprietatea gajată este transferată creditorului; creditorul are de fapt proprietatea în posesia sa în perioada în care gajul persistă. Se stabilește un angajament posesor prin aducerea bunului sub controlul creditorului. Creditorul trebuie să aibă grijă de bunuri și, eventual, să efectueze întreținerea. Aceste costuri de întreținere trebuie rambursate de debitor.
Pe lângă gajul posesor, avem și gajul nedezvăluit, care se numește și gaj neposesor. Acest lucru este conform articolului 3:237 Cod civil olandez. Atunci când se constituie un gaj nedezvăluit, bunul nu este adus sub controlul creditorului, ci se întocmește un act prin care se constată că este constituit un gaj nedezvăluit.
Acesta poate fi un act notarial, precum și un act privat. Cu toate acestea, un act privat trebuie înregistrat la notar sau la organul fiscal. Angajamentele nedezvăluite sunt adesea folosite de companiile care doresc să stabilească un gaj pe o mașină. Dacă mașina ar fi adusă în posesia creditorului, societatea ar fi în imposibilitatea de a-și desfășura activitățile comerciale.
Un gaj posesor generează un drept de securitate mai puternic decât un gaj nedezvăluit. Atunci când se constituie gaj posesor, creditorul are deja bunul în posesia sa. Acesta nu este cazul când se stabilește un gaj nedezvăluit. În acest caz, creditorul trebuie să-l convingă pe debitor să predea bunul. Dacă debitorul refuză acest lucru, poate fi chiar necesar să se impună transmiterea bunului prin instanță. Diferența dintre un gaj posesor și un gaj nedezvăluit joacă, de asemenea, un rol în faliment și suspendarea plății.
După cum sa discutat deja, creditorul are dreptul de executare imediată; poate vinde imediat bunul pentru a-și îndeplini pretenția. De asemenea, deținătorii de gaj au prioritate față de alți creditori din cadrul falimentului. Cu toate acestea, există o diferență între un gaj posesor și un gaj nedezvăluit. Deținătorii unui gaj posesor au, de asemenea, prioritate față de autoritățile fiscale atunci când debitorul dă faliment.
Deținătorii unui gaj nedezvăluit nu au prioritate față de autoritățile fiscale; dreptul organelor fiscale prevalează asupra dreptului titularului gajului nedezvăluit în timpul falimentului debitorului. Prin urmare, un gaj posesor oferă mai multă siguranță în timpul falimentului decât un gaj nedezvăluit.
6. Concluzie
Cele de mai sus implică faptul că există mai multe modalități de obținere a garanției financiare: mai multe răspundere, escrow, garanție (societate-mamă), 403-declarație, ipotecă și gaj. În principiu, aceste valori mobiliare sunt întotdeauna stipulate într-un acord. Unele titluri financiare pot fi structurate fără formă, conform dorințelor părților înseși, în timp ce alte titluri financiare sunt supuse legal prevederi. Ca urmare, diferitele forme de securitate financiară au toate avantaje și dezavantaje.
Acest lucru se aplică atât părții care solicită securitate, cât și părții care asigură securitatea. Unele titluri financiare oferă mai multă protecție creditorului decât altele, dar pot avea alte dezavantaje. În funcție de situație, între părți se poate încheia o formă adecvată de securitate financiară.
[1] Escrow este deseori numit garanție. Cu toate acestea, conform legislației olandeze, există două forme de securitate financiară care se traduc în garanție în limba engleză. Pentru a menține acest articol ușor de înțeles, termenul escrow va fi utilizat pentru această anumită garanție financiară.
[2] Termenul „garant” este menționat atât în garanție, cât și în garanție. Cu toate acestea, semnificația acestui termen depinde de dreptul de securitate implicat.